Una recente ordinanza della Cassazione (Cass. Civ. Ordinanza, sez. 3, 15 aprile 2026 n. 9608) resa sul tema della rappresentanza in mediazione, ha suscitato un acceso dibattito tra gli operatori della mediazione, sebbene non per affermazioni contenute nel principio di diritto.
Questo recita: " La condizione di procedibilità della domanda giudiziale è collegata all'effettivo esperimento del procedimento, e non al mero avvio formale dello stesso. Tale condizione si considera soddisfatta quando, al primo incontro dinanzi al mediatore, almeno la parte ritualmente onerata dell'attivazione del procedimento compaia personalmente ovvero tramite un rappresentante munito di adeguati poteri sostanziali, potendo, all'esito di detto incontro, anche manifestare legittimamente la propria indisponibilità a procedere oltre, senza che sia necessario lo svolgimento della mediazione in senso sostanziale o negoziale. Ne consegue che la mancata partecipazione senza giustificato motivo di una delle parti regolarmente convocate non determina, di per sé, l'improcedibilità della domanda giudiziale, quando il procedimento si sia comunque svolto con la comparizione dell'altra parte; tale condotta rileva esclusivamente ai fini sanzionatori e probatori, sensi dell'art. 8, comma 4-bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010. Diversamente, ove nessuna delle parti compaia al primo incontro, né personalmente né tramite un rappresentante sostanziale, difetta l'esperimento del procedimento e la condizione di procedibilità non può dirsi avverata".
Sulla necessità che la procedura di mediazione si svolga effettivamente - secondo le modalità indicate dalla massima sopra riportata - perché possa considerarsi avverata la condizione di procedibilità, la giurisprudenza si è da sempre mostrata uniforme e costante.
Ai fini processuali la mediazione si considera svolta quando al primo incontro le parti (o anche una soltanto di esse), assistite dagli avvocati, compaiano personalmente oppure tramite un rappresentante legale, non essendo invece necessario che si sia verificato lo svolgimento sostanziale della mediazione. (Cass- n. 8473/2019; Cass n. 40035/2021; Cass. n. 18475/2024).
Sulla scorta di questa impostazione gli ermellini hanno condivisibilmente ritenuto che:
-nel caso in cui il procedimento di mediazione non venga instaurato o comunque al primo incontro non partecipi nessuna delle parti (e, in particolare, non partecipi la parte che ha attivato il procedimento), la domanda giudiziaria diviene improcedibile;
- nel caso invece in cui il procedimento venga instaurato e la parte che lo ha attivato sia presente ma, al primo incontro con il mediatore, non compaia l'altra parte (o non compaiano le altre parti) personalmente oppure tramite rappresentante sostanziale, la domanda è sì procedibile, ma detta parte non comparsa (o dette parti non comparse) incorre (o incorrono) nelle sanzioni di legge.
La riforma Cartabia, con la modifica all'art. 8 comma 4, ha confermato questa impostazione, prevedendo espressamente quale regola generale che le parti debbano partecipare alla mediazione personalmente o tramite rappresentante con l'assistenza dell'avvocato, disciplinando altresì nel nuovo art. 12 bis il sistema sanzionatorio applicabile per la mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro.
La riforma Cartabia ha quindi:
rafforzato il principio della necessaria partecipazione personale delle parti agli incontri di mediazione,
conservato la previsione esistente già prima della riforma della necessaria assistenza degli avvocati nella mediazione obbligatoria (e in quella delegata), collocandola nel comma 5 dell’art. 8,
disciplinato ex novo l’impiego della rappresentanza in mediazione seppur nei limiti e con le modalità indicate nei commi 4 e 4 bis dell’art. 8.
Il nuovo comma 4 dell’art. 8 prevede che «Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia. Ove necessario, il mediatore chiede alle parti di dichiarare i poteri di rappresentanza e ne dà atto a verbale».
Tra le nuove modalità con le quali è consentita la partecipazione in mediazione mediante rappresentante, non sono indicate particolari prescrizioni o indicazioni su quale sia il soggetto che possa essere nominato delegato della parte; ciò mantiene intatta, quindi, la possibilità che questa possa nominare lo stesso avvocato che la assiste, purché sia in possesso di procura sostanziale, lasciando così fermo il principio di diritto sancito da Cass. n. 8473/2019.
Tale conclusione sembra tuttavia contraddetta da un passaggio contenuto nella motivazione dell'ordinanza in questione che, valorizzando il dato testuale costituito dalla necessità che la parte partecipi alla mediazione "con l'assistenza degli avvocati", arriva a sancire che il difensore che la assiste non possa essere nominato suo procuratore, stante la "distinzione strutturale tra la parte che partecipa e il difensore che l'assiste". Da ciò il S.C. facendo discendere che "la comparizione del solo avvocato, ancorché munito di procura, non è idonea a soddisfare la condizione di procedibilità non potendo il difensore cumulare in sé i distinti ruoli di parte e di suo assistente".
L'affermazione, pur estranea come detto al principio di diritto poi enunciato, potrebbe suscitare non poche perplessità se non fosse che la stessa viene resa su fattispecie non disciplinata dal vigente quadro normativo.
Va infatti evidenziato che il testo del Decreto 28/2010, che regolava ratione temporis la procedura di mediazione per la quale l'ordinanza ha rigettato l'eccezione di improcedibilità, era quello risalente al 2015. Ciò emerge dalla narrativa in fatto, dove si precisa che la sentenza del Tribunale di Roma (confermata dalla Corte d'Appello) in cui viene sollevata l'eccezione di improcedibilità risale proprio a quell'anno (sentenza n. 13673/2015).
Ciò spiega quindi che il dato normativo contenuto nell’ordinanza, sul quale si costruisce l’argomento “di carattere testuale e sistematico” unitamente all’art. 8, vale a dire il comma 1-bis dell’art. 5, è coerente solo se riferito al D.Lgs n. 28/2010 nel testo anteriore alla riforma Cartabia, in cui non si disciplinava la rappresentanza in mediazione.
Che il provvedimento sia da riferire a fattispecie disciplinata dal D.Lgs n. 28/2010 non ancora riformato, non emerge tuttavia con la necessaria nettezza dalla motivazione.
Va ricordato che la riforma Cartabia ha previsto espressamente l'impiego della rappresentanza in mediazione, senza porre alcun limite testuale con riguardo al soggetto delegabile in sostituzione della parte. In dottrina si è in proposito affermato che "esistendo ora una specifica regolamentazione, che non reca traccia di divieti, non sembra possibile confermare le medesime conclusioni [ante riforma: NDA]. Se il legislatore attento della riforma, avendo finalmente trattato la materia, avesse voluto vietare la delega al proprio avvocato, lo avrebbe fatto in modo espresso" (P. Forti, La rappresentanza in mediazione, Studio CNN, in www.notariato.it, pag. 39).
Pur convenendosi, inoltre, che tra i ruoli di assistente e di rappresentante possa esservi una distinzione, appare indimostrato che la diversità "strutturale" tra gli stessi renda impossibile cumulare le funzioni nello stesso avvocato. Simile affermazione conduce ad un'esasperazione della dualità dei ruoli, basandosi più su un'impostazione ideologica e descrittiva che realmente basata su come si esplica concretamente nella prassi l'assistenza del difensore, certamente non circoscritta ai soli incontri di mediazione.
Il limite al conferimento della procura a stare in mediazione all'avvocato che assiste la parte, non potrebbe giustificarsi neppure con la preoccupazione che questa possa non essere "assistita" quando è presente il solo avvocato-rappresentante.
Se infatti, come è stato detto, la funzione dell'avvocato che assiste la parte è quella di fornire il supporto della propria competenza professionale in ordine ai possibili esiti, positivi o negativi, della mediazione, e quindi garantire alla parte la comprensione di quali siano le conseguenze tecnico-giuridiche delle scelte compiute (rifiuto o accettazione dell'accordo) (P. Forti, op. cit., pagg. 17 ss.), non può escludersi che tale attività possa essere stata prestata dall'avvocato in momenti diversi da quelli degli incontri in mediazione.
Diversa dall’informativa alla parte che l’avvocato è tenuto a prestare ai sensi dell’art. 4 comma 3 e che, in caso di violazione, viene sanzionata con l’annullamento del contratto tra avvocato e assistito, l'attività di assistenza legale dell'avvocato in mediazione rientra propriamente nell'incarico professionale conferitogli per la procedura. Attività che il difensore - in assenza di precise indicazioni normative (e sanzionatorie) sulle modalità con cui debba essere prestata - è libero di rendere alla parte in ogni momento, già a partire da quello di presentazione dell'istanza di mediazione in cui l'avvocato la coadiuva nella compilazione, oppure quando si tratti di valutare un'eventuale proposta formulata dal mediatore, o ancora, se si debba concordare che nella procedura faccia ingresso una consulenza tecnica.
Tutto ciò non confligge pertanto con l'eventualità che il difensore assuma anche il ruolo di rappresentante della parte nei termini e nei modi previsti dalla legge, salvo a voler introdurre nel sistema una incapacità speciale dell'avvocato-assistente nel ricevere procure per partecipare in luogo della parte agli incontri in mediazione. Tanto più che tra i presupposti che sorreggono l'incarico gestorio, a base del conferimento della rappresentanza, di norma vi è l'affidamento al difensore di prestare alla parte l'assistenza nei termini concordati.
Si aggiunga infine che l'improcedibilità della domanda giudiziale, che l'ordinanza in esame sembra riconnettere all'ipotesi in cui la parte intervenga in mediazione mediante il proprio avvocato al quale abbia rilasciato procura, appare conseguenza praeter legem in base alla vigente disciplina, non essendo riconducibile alla fattispecie tipicamente prevista cui è ricollegata tale conseguenza, vale a dire non essere stata esperita la mediazione (art. 5 comma 2).
In altri termini, i giudici di legittimità avrebbero introdotto una causa di improcedibilità non tipicamente prevista dal legislatore, a fronte di un quadro normativo che non vieta il rilascio della procura al proprio avvocato e che non definisce come debba espletarsi l'attività di assistenza, i cui difetti potrebbero tutt'al più rilevare quale mera irregolarità.
Operativamente si ritiene che, al di là di un generico dovere di informazione sull'esistenza dell'ordinanza in commento, nessuna ulteriore verifica possa compiere il Mediatore sui poteri rappresentativi sostanziali, conferiti eventualmente dalla parte al proprio avvocato.
Mauro Leo
